异彩实录 | 《国际法：政治与价值》

读书讨论会回顾

《国际法：政治与价值》

2021年9月17日晚19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于民商法学院资料室如期举行。本次讨论书目为《国际法：政治与价值》，2020级编务在读讨负责人张钰婧的带领下，从国际法主体、国家主权等多方面探索国际法的奥秘。

1. 主体

Q1：跨国公司是否有可能成为国际体系中的实体？如果有可能，其背后的理论依据是什么？如何进行规制？

- A1 -

我认为跨国公司有可能成为国际体系中的实体。

跨国公司能否作为当前的国际实体，备受争议的原因主要是各国出于“不可干涉性”的原则，不愿让跨国公司混淆国内与国际的界限，不愿因新的实体介入国际体系而使得传统的法律受到冲击，不愿使固有的法律体系产生混乱。

但众所周知，国家并不是国际关系的唯一实体，他们可以通过创立体制和立法等手段赋予其他实体人格。这一切都取决于国际政治关系以及国家利益。随着经济全球化的发展，公司往往和国家利益挂钩，需要国家给予相应的外交保护和相应的域外管理，这些公司与国家的连接是比国籍更重要的二元关系。

我认为对此进行规制也同样要从外交保护等连接入手。其一是要明确连接，明确公司股东国籍所在国、资本吸收国所在国的多重关系。其二是注重结合立法和司法管辖，在以立法去明确税收归属等原则问题的同时，准许公司使用仲裁机构等司法方式，解决实体多元化带来的争端。

读讨负责人点拨

点拨一：法律人格

国际法主体是指能够享有国际权利与承担国际义务且有为维护权利提起国际诉讼的能力的实体。此概念很规整，但不便于理解，想要更深入地理解何为“国际法主体”的关键点在于理解“法律人格”，即legal person。

关于法律人格的概念可以在伊恩·布朗利的书里面寻找答案，它指的是：

1.得到习惯法承认而能够享有权利和承担义务法律人格。

2.能提起国际诉讼。

3.具有赋予这些能力的实体。

但是，针对第一点，如果没有满足“得到习惯法”的承认，而是得到“已经获得法律人格者的协议或默许”，仍然可以获得法律人格，只不过这种人格是有限制的。

点拨二：跨国公司与法律人格

原则上，国内法上的公司不具有国际法律人格。因此，一国和一个外国公司之间的特许协议或合同不受条约法的制约。

PPP模式，即政府和社会资本合作，是公共基础设施中的一种项目运作模式。在该模式下，鼓励私营企业、民营资本与政府进行合作，参与公共基础设施的建设。

BOT即“建设-经营-转让”。是私营企业参与基础设施建设，向社会提供公共服务的一种方式。

与BOT相比，狭义PPP的主要特点是，政府对项目中后期建设管理运营过程参与更深，企业对项目前期科研、立项等阶段参与更深。政府和企业都是全程参与，双方合作的时间更长，信息也更对称。

2. 主权

Q2：书中亨金谈到了对“主权”的滥用问题，具体表现为，当国家应对违反国际法和国际义务的审查时，尤其是人权方面，往往急欲运用其“主权”来排除国际社会的审查和裁决。那么你认为在国际法中，什么是“主权”？“主权”是否应当被重视并被频繁地利用呢？

- A2 -

主权来自于君主时期的君主国内主权者地位，后发展为国际概念。主权（Sovereignty）是一个国家对其管辖区域所拥有的至高无上的、排他性的政治权力，简言之，为“自主自决”的最高权威。这是对内立法、司法、行政的权力来源，也是对外保持独立自主的一种力量和意志。

作者认为主权的概念来自于民族的和王国的体系中君主的最高权，后被吸收为当今国家体系中的概念，但是并没有举出具体的例子说明主权概念乱用的事实，反而主张将主权中的内在因素分解为确定的、构成当今国家地位本质的特点，包括独立、平等等。可如果国家主权可以被普遍地这样划分，也就是说主权概念实际上就是这些概念的集合，则没有了划分的必要；如果主权概念并不能容易地、清楚地划分为这些特征，就像探究自然法一样困难，那么还具有可行性吗？

读讨负责人点拨

点拨一：限制主权

1. 限制主权的含义：正如王玫黎教授在论证国际环境法与主权关系时所言：“现代国际法的主权观念不是被抛弃，而是在更高层次上得到提高和完善。”该解释与书中观点一致。

2. 确立新生概念来限制主权：《国际法的局限性》一书中写道：“国家对于在其主权之上施加的任何义务都会采取一种审慎的态度，而并非道德决策，尤其是这一义务会影响到其具体的国家利益时。”所以创建人类共同事项、人类命运共同体这种词语可以来限制主权。

3. 在具体领域确定具体的规定：例如，在环保领域确定领土无害使用。

4. 用差别对待的原则来抵抗主权：该原则可体现为对发展中国家友好。差别待遇意味着各国在履行同一国际协议所规定的同类国际义务时会适用双重标准，发达国家必须要帮助发展中国家。

3. 习惯

Q3：为什么习惯比具体法规更有约束力？随着时代的发展，“即时”习惯法慢慢出现，即由于特定的原因而迅速产生，正如杜鲁门总统关于大陆架及其自然资源提出的权利主张很快被接受和追随，并且迅速地被承认为是“立即的”习惯法，对于这种在实践的考察方面有所欠缺的习惯法，你认为其是否应当被承认？

- A3 -

这个问题实际上讨论的是速成习惯国际法。速成习惯国际法是指一些体现了国家间共同意志的条约、国际组织决议、宣言等等被认为具备了法律确信，也就是出于国际法的义务要求而被确立为习惯国际法。就我个人而言，我是不赞同速成习惯国际法的。

首先，从字面意思上来理解，“速成”与“习惯”本就是矛盾的。习惯国际法作为国际法的一种传统渊源，是一定数量的国家的特定行为经过长期实践后积淀形成的。这种习惯的形成和作为国际法地位的确立，是一个动态的积累过程。因此即使习惯国际法的形成时间可能短暂，但绝不应该以形成习惯的短暂来倒推习惯国际法的存在。

其次，速成习惯国际法的存在很有可能会被一些国家利用，作为争夺国家利益的工具。如果一个行为在短时间内被不断重复并且仅仅给予法律确信就可以成为习惯国际法的话，那么任何国家都可以随意利用这一理论依据来为自己牟利。

最后，速成习惯国际法的出现是由于二战后国际体系的不断变化，而传统的习惯国际法具有一定的滞后性，因此速成习惯国际法产生以适应国际体系的不断发展。但二十一世纪以后，国际体系对速成习惯国际法并不像上个世纪那么强烈，仅仅依靠法律确信就能确立习惯国家法，这一做法实质上是一种乌托邦式的做法，其内部理论根基的矛盾以及被滥用的风险都有可能对国际体系、国际社会产生不利的影响。

读讨负责人点拨

点拨一：国际法的形式渊源

国际法的法律渊源有形式渊渊和实质渊源之说，理解形式渊源可以用国内法类比。

形式渊源可以类比为国内法的宪法体系，它可以确立一切具体规则。但是国际法中不存在宪法性规定，不能误以为国际法院、联合国大会一致通过的东西是国际法的宪法。也就是，在国际法上，根本不存在形式渊源的文件。

但是国际法中有一条原则：各国的普遍同意确立一般使用的各种规则。这就是习惯陈述。习惯就由此产生。所以，习惯在国际法上就是宪法般的存在，自然要比具体法规有约束力。

4. 服从

Q4：国际秩序没有强制力量而依旧能相对稳定的运行，这种服从的法律文化是如何形成的？其又为什么能对国际体系的稳定性产生如此影响？结合第三章“服从国家间体系中的国际法”，谈谈2021年4月日本政府正式决定向海洋排放福岛第一核电站有害的核污水，若日本之后正式施行该决定，是否违反国际法？受影响国家又该如何救济？国际法救济的有限性又该如何补足？

- A4 -

在第三章中，有一句话可以概括服从文化的形成：国际服从的习惯是通过各国的内部动机以及外部压力建立的。这句话指出了这种服从的法律文化是通过内部激励和外部动机两方面建立的。

首先是内部激励，它相对于外部动机更弱，但是也发挥着一定的作用。可以类比到国内社会中的个人，内部激励就是个人内心道德定律对自己的规范。由此类推，国际上的内部激励就是国家做出的反映意识形态、价值和对世界观念的了解和尊重的道德承诺。

其次是外部动机，外部动机是服从文化形成的主要力量，是在国际上出现违法行为后，受害国和加害国之间的互动。它具体表现为受害国的“横向实施”，也就是一种受害国对加害国违法行为的反应、报复等等，这些会威慑其他国家，而其他国家为了避免这种冲突对国家实力的削弱，会选择服从国际法，形成了服从的文化。外部动机还有一个方面是集体对集体内部成员的压力施加，实际上也是通过违法行为的不良后果来威慑和警告其他国家，出于趋利避害的本能，国家也就不会试图违法，而更倾向于守法。

读讨负责人点拨

点拨一：日本核废水

与“核废水入海”相关的国际公约主要有两个：《联合国海洋法公约》和《伦敦倾废公约》，日本是这两个公约的缔约国。

《联合国海洋法公约》规定了各成员国避免海洋污染所承担的一般义务，包括“避免造成其他国家污染的义务”和“不将损害和危险转移，或不将一种污染转变成另一种污染的义务”。日本若将核污染废水全部排入大海，据科学预测，这将导致整个太平洋甚至全球性的灾难性后果，而且这种灾难是无法补救且不可逆转的，危害的将是全人类还有地球上的所有生物。很显然，日本若届时真将废水入海，其将显而易见地违反了该公约项下的上述两项义务。

《伦敦倾废公约》又叫《防止倾倒废物和其他物质污染海洋公约》，是专门防范倾倒有害物质危害海洋环境的公约。该公约明确禁止“从船舶、航空器、平台或其他海上人工建造物中的有害物质倾倒入海洋”，显然福岛核废水为含有“放射性废料”的有害物质，其从核电站倾斜入海洋的行为属于该公约所明确禁止的行为。

点拨二：可采取的法律措施

由上文我们知道，日本若核废水入海，那么它显然违反相关国际公约，属于国家不当行为，应当承担相应法律责任。那么，作为受害国甚至是受害国的普通国民，有什么途径和措施来追究其法律责任，向日本主张损害赔偿呢？

第一，可以向国际仲裁庭提起仲裁。理论上来讲，因日本的行为违反相关公约规定的国际义务，且给他国造成了实质性损害，受害国就可以向国际仲裁庭提起针对日本的仲裁。但该操作中却难度很大，因为根据国际仲裁庭的规则，仲裁庭接受仲裁申请以当事国就争端达成仲裁协议为前提，否则就无法受理。可以想见，届时日本政府不太可能与任何国家签署相关仲裁协议。

第二，可以向国际法院起诉。与前述情况类似，国际法院行使管辖权也必须以当事国同意为前提，因此，现实中操作难度也很大。

第三，可以向日本国内法院起诉。理论上来说，因日本核废水污染受到损害的国家或个人有权向日本国内法院起诉，要求日本政府或东京电力公司就损害行为进行赔偿。关于核损害相关的民事赔偿责任问题，也有一些现行有效的国际公约可以用得上，包括：1960年的《关于核能领域第三方责任的巴黎公约》、1963年的《关于核能领域第三方责任的布鲁塞尔补充公约》、1963年的《关于核损害民事责任的维也纳公约》、1997年的《核损害补充赔偿公约》等。尽管有这些国际公约作为去日本法院起诉的法律依据，但现实操作中难度和风险依然很大，主要是来自日本政府的立场和政治干预。这个可以参考中、韩等国就二战劳工问题、慰安妇问题等在日本国内法院起诉的相关案例。

5. 国际法与国内法

Q5：书中作者论述国际法和国内法时提到处理二者之间关系的一元论和二元论，这两种处理国际法和国内法之间关系的理论各有什么优缺点？你更赞同哪一种？作者说道“总体上，国内法的特点和内容不会提出国际法的问题”，为什么美国最高法院宣称国际法就是美国的国内法？

- A5-

一元论：坚持认为国内法最终来源于国际法的合法性与有效性。每个国家的法律体系是一个由国际法和其国内法构成，以国际法为最高法律的单一法律体系。国家宪法体系必须承认国际法的至高无上，国家必须在立法过程中尊重国际法，有效实施国际法，即使它与具有宪法特征的国内法不一致。

二元论：国际法整体上是在国家间和国家层面上运作的，迄今为止，除非一国特别允诺，否则国际法不能插手一国法律体系。国际法在国家间创设义务，但是，每个国家自主地决定怎样履行那些义务，并根据国内法来决定。为了履行国际义务，一国可以决定将国际法纳入国内法体系中，如此，法律需决定国际法在国内法等级体系中的地位，二者都是国内事务，由宪法权威决定，而非由国际体系决定。

 书中有一章节写着“在美国的一元论——二元论”，作者对美国究竟是支持一元论还是二元论做出了详细说明。美国由于历史原因，选择将国际法作为国内法，以便实现民族独立。最高法院宣称国际法就是美国的国内法，成为观点“总体上，国内法的特点和内容不会提出国际法的问题”的例外。

读讨负责人点拨

点拨一：一元论与二元论

二元论和一元论均假定存在一个共同的领域，在该领域中，国际法与国内法规则同时有效，而问题在于谁占主导地位。

二元论认为国际法与国内法的本质不同在于这两个法律体系调整的不同主体。国际法调整主权国家之间的关系，国内法调整一国之内公民、行政机关之间的关系。因此，任何法律制度无权创设或改变其它法律制度中的规则，当国内法规定国际法作为整体或部分可在一国管辖权范围内使用时，只是国内法权力的体现，是国内法对国际法规则的转换和采纳。因此，在国内法与国际法冲突的情况下，二元论支持使用国内法。

一元论有很多种不同的学说。英国的劳特派特认为，国际法像国内法一样，最终是与个人的行为和幸福相关的。

凯尔森则认为，国家应依其习惯作为而行为，国内法律制度的基本规范是国际法规范所决定的，即，国际法律制度是各国国内法律制度合法性的最终原因。

还有一种观点是自然法的一元论，认为国内法秩序和国际法秩序属于第三法（自然法），与国内法，国际法本身并列，并优先于他们适用。

点拨二：国内法与国际法

现国内法对国际法接受有三种方式。

1. 并入。基于“一元论”限定条约，一经准许或加入，国际法即自动成为国内法的一部分，而无需缔约国再采取任何立法行动。这种方式通常称为“纳入”或“采纳”，以瑞士为典型。

2. 自动执行。以“一元论”为基础，但将条约区分为“自执行”和“非自执行”条约，或将某一条约的限定区分为“自执行”和“非自执行”的条款。

比如美国，符合宪法而缔结的条约不需要特别的并入行为，就可以约束国内法院。但需要注意的是，这事实上受限制比较多。自动执行条约只有发布后才可以在国内实施，对发布的控制又可以引起合宪性审查要素。

3. 转换。基于“两元论”，认为国际法在本质上不能在国内直接适用，必须通过肯定的立法做法转化为国内法而产生效力。这种立法做法可能是颁布条约并限定其成为国内法的一部分，或根据国际条约的内容制定或修改国内法律。这种方式通常称为“转化”，英国、德国等采用该方式。

6. 发散

Q6：法律是由政治活动者通过政治程序，为了政治目的而制定的，作者认为国际法是国际政治的规范表述，那么国际法是否可能变成一种政治工具失去部分公正性？国际体系中的政治力量有大有小，这是否意味着国际法具有不平等性？

- A6 -

我认为国际政治的核心就是多数利益压倒少数利益，国际法和政治的连结在于国际法的制定与实施会受到政治力量的影响，这本质就是国家利益下政治力量的争斗、协商、妥协等，那么在一定程度上国际法就是一种政治工具，一种达成最大合意的政治工具。

国际体系中政治力量的大小确实会对国际法的平等造成影响，比如在书中提到的杜鲁门大陆架公约引发了全球国家的蓝色圈地热潮，联合国编撰海洋法，在1985年2月24日至27日在日内瓦召开第一次联合国海洋法会议，达成所谓的“日内瓦海洋法四公约”，这次会议中发展中国家力量弱小，所以四个公约主要反映了一些大国的利益。

读讨负责人点拨

点拨一：国际法与政治

1. 法律与政治的区别

（1）法律具有规范性和拘束力，不履行法律义务会开启法律救济。

（2）政治意味着相对自由和力量抗衡，例如在国际关系中普遍应用的外交和讨价还价。

2. 在更深意义上，法律就是政治

法律是由政治活动者通过政治程序，为了政治目的而制定的。

我们所看到的法律都是政治力量的结果，法律对国家行为的影响也取决于政治力量

3. “法律就是政治”观点的意义

法律渗透、支持和维持着国际政治体系，形成国家的行为。法律是政治的表述，只有在政治框架内才能理解法律。

以国内法举例，国内法是国内社会的政治体系的表述，是由服务于该社会主目标的规范、标准、原则、体系和程序所构成的。法律是为了建立和维护秩序，加强可预见性，保护个人及其财产和各种权益，促进个人的福利，乃至进一步促进其他社会价值——正义、良好的生活、良好的社会而设立的。

而国际法是特定“社会”（国际法上的社会是国家间的体系，是各个国家的体系）及政治体系的产物，其宗旨为建立和维护秩序，加强可预见性，保护“个人”（国际法上的个人是各种政治实体，即“国家”）及其财产和各种权益，乃至其他价值。

读书讨论会步入尾声，在读讨负责人张钰婧的带领下，20级编务们热情高涨、积极思考、踊跃发言，虽然本次读讨告一段落，但对国际法的探究仍在途中。

我们下期读书讨论会再会！

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编辑：吴杰禧

责编：李欣茹